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　　關(guān)鍵詞：項目融資BOT模式擔保信用結(jié)構(gòu)

　　開題報告：如何認識我國基礎(chǔ)設(shè)施BOT投融資項目中的擔保需求和實現(xiàn)形式，如何既考慮外國投融資者的應得利益，又避免我國政府承擔過多的風險，這是我國在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)引進BOT投融資模式方面需要解決的一個刻不容緩的課題。目前，在BOT項目以及一般項目融資擔保實踐及其理論闡述中，存在著經(jīng)濟學分析多而法律分析少和法律分析缺乏針對性等問題。本文主要從法律角度對BOT項目的擔保關(guān)系進行分析和探討。

　　正文：

　　擔保產(chǎn)生于風險管理需要。從風險管理的角度來看，任何項目投融資都是一個存在著風險、需要進行風險分配和化解的決策活動。BOT項目談判中利益和風險的一攬子安排，正反映了BOT項目風險的密切關(guān)聯(lián)性與風險責任分擔化解對于項目成功的重要性。因此，BOT項目風險責任的合理分配是談判中的一個關(guān)鍵因素，而成功融資方式的標志之一正是在各參與方之間實現(xiàn)了合理和有效的項目風險分配。

　　BOT項目投融資既有一般投融資的風險管理問題，又有其特殊的風險管理問題。BOT項目風險管理特殊性的原因在于其適用對象基礎(chǔ)設(shè)施投資運營的特殊性。基礎(chǔ)設(shè)施項目的投資規(guī)模大、回收周期長、整體系統(tǒng)性、服務公益性和效益社會性等特殊性，決定了BOT項目投融資風險大、互相關(guān)聯(lián)性強、不確定因素多、經(jīng)濟核算難等特點，由此也產(chǎn)生了風險責任確定及其分擔方式的復雜性和特殊性。因而比其他投資項目更需要一種合理、有效、全面、周密的風險分散和化解機制。而且擔保是BOT項目融資結(jié)構(gòu)中的重要組成部分，在一定程度上可以說是項目融資結(jié)構(gòu)的生命線。

　　目前，在我國BOT（Build-Operate-Transfer）項目談判中，擔保不僅是熱點問題，而且是個難點問題。其原因不僅在于我國的BOT項目實踐經(jīng)驗少，理論研究不夠，而且由于存在著明顯的法律制度及其法律觀念上的差異所造成的隔閡，不僅各方當事人很難取得一致意見，還存在著我方當事人面對擔保問題手足無措的現(xiàn)象。那么如何解決這一問題呢？怎么才能和國際慣例接軌呢？就此問題談談個人的觀點和看法。

　　根據(jù)我國目前的實踐，我們將BOT項目中出現(xiàn)的民法上擔保的具體形式歸納為以下幾種：保證、備用信用證、抵押、所有權(quán)擔保（或謂所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保）、浮動擔保或財團擔保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保、擔保權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　(1)保證：又稱人的擔保、信用擔保。這是國際貸款融資包括BOT項目融資中使用較多的一種擔保方式，即保證人和貸款人（債權(quán)人）約定，當債務人不履行債務時，由保證人按照約定承擔債務履行責任的行為。

　　(2)抵押：抵押是物權(quán)擔保形式之一。抵押是BOT項目中最重要的擔保形式，主要發(fā)生在項目公司與貸款人之間。以項目經(jīng)營收益為還款的基本來源甚至唯一來源，這是項目融資的一個重要特點，也是BOT項目投融資得以廣泛適用的一個重要原因。以項目投資形成的不動產(chǎn)和動產(chǎn)等項目主要財產(chǎn)及其相關(guān)權(quán)益作擔保，是對其“唯一來源”所產(chǎn)生缺陷的一種必要補救，是避免和減少項目融資貸款人風險的一種重要法律措施。。

　　(3)浮動擔保（或財團擔保）：浮動擔保的概念來自英美法系，財團擔保（還有企業(yè)擔保）則來源于大陸法系，兩者內(nèi)涵十分接近。在BOT項目前期融資中并不能通過抵押來實現(xiàn)項目財產(chǎn)的擔保功能。但在實踐中已出現(xiàn)了允許BOT項目專營權(quán)抵押的實例。由于項目財產(chǎn)是以專營權(quán)為基礎(chǔ)和核心內(nèi)容，并包括項目設(shè)施及其運營收益的一種公司法人財產(chǎn)權(quán)，專營權(quán)抵押的實質(zhì)是包含著項目全部設(shè)施及其運營收益的全部法人財產(chǎn)權(quán)的抵押。這種抵押只能以“浮動抵押”的形式來操作。

　　(4)所有權(quán)擔保（或稱所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保）：所有權(quán)擔保即以向債權(quán)人轉(zhuǎn)移項目財產(chǎn)所有權(quán)、由項目公司保留擔保物所有權(quán)的贖回權(quán)的形式，以項目財產(chǎn)來擔保債權(quán)實現(xiàn)的物權(quán)擔保制度。所有權(quán)擔保是一種物之權(quán)屬轉(zhuǎn)移控制型擔保，物之實態(tài)并不轉(zhuǎn)移；與之相反，限制物權(quán)擔保是物之實態(tài)控制型擔保，物之權(quán)屬并不轉(zhuǎn)移。對于BOT項目的擔保需求而言，非占有型的所有權(quán)擔保具有更強的適應性，當傳統(tǒng)抵押制度不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟對資金順暢流通的需要時，尤為明顯。對于擔保權(quán)人而言，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保的優(yōu)點是：一旦發(fā)生項目公司不能償還貸款的違約事件，貸款銀行可直接作為財產(chǎn)所有人行使權(quán)利。但對處于建設(shè)期的BOT項目，由于設(shè)施和其他財產(chǎn)尚未形成，較難采用所有權(quán)擔保，即使采用，那么擔保物只能局限于已經(jīng)形成的財產(chǎn)，擔保價值不大。股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保則可彌補這一缺陷。

　　(5)債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保：這是國際商業(yè)融資以及BOT項目中使用的又一種擔保形式，源自于英美法系，現(xiàn)已為世界各國所普遍采用。與所有權(quán)擔保的差異是，以借款人或第三人擁有的某一債權(quán)性權(quán)利附條件地先行轉(zhuǎn)讓給貸款人的形式，作為借款人履行到期債務的擔保。借款人或第三人保留該財產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)行支配權(quán)和贖回權(quán)，但如出現(xiàn)雙方約定的違約行為，貸款人就可取得該債權(quán)的支配權(quán)利，而借款人或第三人則將喪失贖回權(quán)。

　　與抵押、質(zhì)押等擔保不同，當發(fā)生借款人違約或其他對貸款人不利的情況時，貸款人可直接以債權(quán)人的身份采取有效的法律措施，排除不利障礙，取得支配權(quán)而處分標的物。并可憑此轉(zhuǎn)讓所獲得的權(quán)利直接與各方當事人包括政府發(fā)生法律聯(lián)系。一旦發(fā)生爭端，可以直接與有關(guān)當事人進行法律上的交涉和救濟。

　　(6)擔保權(quán)轉(zhuǎn)移：從嚴格的法律意義看，這不是一種擔保行為，但又與擔保行為密切相關(guān)，并具有類似擔保的功能，因而在此對其作一分析討論。目前，在BOT項目中出現(xiàn)的主要是保證權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，盡管這一轉(zhuǎn)讓是否允許存在著較大爭議，但這一要求已經(jīng)在BOT項目中出現(xiàn)。這一行為與上述其他擔保行為的不同在于：

　　其一，前述各項擔保權(quán)的標的是一種物權(quán)或獨立的債權(quán)，一般可以由權(quán)利人作轉(zhuǎn)讓處分；而擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的則是一種從屬于主債權(quán)的從屬性債權(quán)，按我國民法規(guī)定不得單獨轉(zhuǎn)讓。

　　其二，前述各項擔保的設(shè)定行為，是以在權(quán)利上設(shè)定負擔或以權(quán)利轉(zhuǎn)讓形式行擔保之實，從而形成擔保關(guān)系；擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓則不改變擔保法律關(guān)系內(nèi)容，而只是改變擔保法律關(guān)系的主體；擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓并未構(gòu)成新的擔保，而只是改變了擔保權(quán)的控制人。

　　其三，法律關(guān)系的層次不同。前述各項擔保權(quán)所形成的法律關(guān)系分為兩層：在主債權(quán)人與主債務人之間形成第一層次主債權(quán)債務法律關(guān)系；從債權(quán)人與從債務人之間形成第二層次擔保法律關(guān)系，并依從于第一層次的法律關(guān)系。擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系為三層次：除了上述兩層法律關(guān)系外，又形成了從債權(quán)的受讓人（在BOT項目中一般為項目投資人或貸款人）、從債權(quán)的保證人與項目貸款人之間的法律關(guān)系，即由三方合意所形成的擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

　　則基于以上問題，為適應BOT項目融資需要，改進我國擔保制度，提出以下的看法。

　　(一)修改擔保法和涉外擔保行政管理方面的法律、行政規(guī)章，增加適應BOT項目擔保需要的內(nèi)容

　　從已有的實踐經(jīng)驗看，修改《擔保法》以及涉外擔保方面的現(xiàn)行規(guī)章，增加適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動擔保需要、尤其是適應BOT項目擔保需要的內(nèi)容，是使BOT投融資模式更好地適用于我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資實踐的制度需要。修改的內(nèi)容主要包括：

　　在民事?lián)�保方式中需要根�?jù)國際通行慣例引進浮動擔保（或財團擔保）、所有權(quán)擔保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保等制度，應當允許擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓。

　　在涉外擔保行政管理方面需明確：政府或政府部門可以在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資中作為公共服務提供者與投資人簽署基礎(chǔ)設(shè)施項目特許協(xié)議，可以向項目公司提供諸如支付保證等間接擔保，但不得提供類似貸款償還擔保等直接擔保。

　　（二）對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章作有利于BOT項目擔保需要的解釋

　　在暫時難以對《擔保法》和涉外擔保行政管理制度進行的修改情況下，可以通過立法解釋技術(shù)的運用，滿足我國基礎(chǔ)設(shè)施采用BOT模式的需要。例如，關(guān)于第三十四條第一款第六條“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”的規(guī)定，可以通過擴張性解釋確認集合財產(chǎn)抵押擔保的合法性和有效性。再如，鑒于投資人經(jīng)政府行政劃撥取得的國有土地使用權(quán)對于實現(xiàn)集合抵押擔保的需要，允許政府放棄收取土地使用權(quán)出讓金或收受轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時土地收益的權(quán)利。又如，在BOT投融資合同中往往規(guī)定：債務人未能按期履行償債義務，抵押權(quán)人可立即處分或占有抵押物、扣收抵押帳戶中款項、行使轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利。但根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定“債務履行屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押權(quán)人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”，即抵押權(quán)人在抵押人同意或法院判決生效前，無權(quán)處分抵押物。這與國際慣例不一致，應當通過解釋允許BOT項目貸款抵押權(quán)人在債務清償履行不能時作這一直接支配項目財產(chǎn)的約定，這是由BOT項目財產(chǎn)的特殊性所決定的。

　　（三）制定BOT投融資單項法律或行政法規(guī)，創(chuàng)設(shè)適應BOT投融資需要的擔保形式

　　我們認為，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍處于一個高速發(fā)展的歷史時期，BOT模式在我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資方面不僅有廣泛的需求，而且將是一種長期的需要。在目前難以對《擔保法》進行較大規(guī)模的結(jié)構(gòu)性調(diào)整修改的情況下，制定單項的BOT方面的法律或行政法規(guī)不失為一種必要的選擇。這樣，可以根據(jù)制定單項法律或行政法規(guī)的立法技術(shù)特點為BOT項目投融資擔保開辟一塊“特區(qū)”，在不與現(xiàn)行《擔保法》相沖突的前提下，在對BOT投融資活動進行全面規(guī)范的同時，借鑒國外經(jīng)驗，根據(jù)BOT投融資特點創(chuàng)設(shè)新的擔保形式，及時適應BOT投融資的擔保需要。

　　（四）重視法律機制的創(chuàng)造功能，允許當事人按契約自由原則創(chuàng)設(shè)擔保權(quán)

　　在有關(guān)BOT投融資擔保方面的法律、行政法規(guī)、規(guī)章一時難以修改或制定的情況下，從適應市場經(jīng)濟發(fā)展和與國際接軌實踐需要出發(fā)，應當重視法律機制的創(chuàng)造功能。對于法律沒有禁止而由當事人創(chuàng)設(shè)的新型擔保法律關(guān)系，可根據(jù)“契約自由”、“意思自治”原則承認其合法性。從主體平等角度看，市場經(jīng)濟是契約經(jīng)濟，契約自由、意思自治是市場經(jīng)濟活動當事人行為的基本原則。在合理的前提下，給主體充分的行為自由度是市場機制的內(nèi)在要求之一，也是市場機制積極作用發(fā)揮的基本條件之一。在我國市場經(jīng)濟尚處于初期發(fā)展階段和民法制度不完善的情況下，重視這一民法原則的重要創(chuàng)造功能，不對市場經(jīng)濟發(fā)展實踐中的新現(xiàn)象采取簡單、僵硬的處理方法，不僅對于BOT模式在我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的適用是十分必要的，而且對整個市場經(jīng)濟發(fā)展和法律制度完善都是有益的。